2020年12月19日，北京大学电子商务法研究中心年会在北京召开，我校商法研究中心主任吕来明教授应邀参会，并在分论坛5：“新类型电商的合规发展”环节发言。吕来明教授指出，对待新类型电商的发展，应当采用促进发展与规范秩序相统一的理念，而新型电商的责任承担应当结合其角色地位与商业模式等因素进行实质性认定。以下是具体发言内容。

    首先一个问题是社交电商中的特定类型即分销式社交电商商业模式的合法性问题。从商业模式的本质看，社交电商是通过社交网络渠道吸引流量的一种营销方式，其产生发展的动力主要是解决传统电商模式流量成本越来越高的问题。社交电商的类型有很多种，比如说拼团式的，分销式的，内容式的，社团式的，这几年社交电商发展过程中，始终伴随着对分销式社交电商模式合法性的争论或如何把握的问题。因为分销式社交电商商业模式很大程度上是靠人和人之间比较强的社交联系来吸引流量的，分销式社交电商的会员不断推荐新会员，通过社交渠道产生裂变，自然形成了分销层级，这和传销有类似之处。于是有人就认为这种模式不合法，监管实践中也产生了相应的案例，一些社交电商企业受到了处罚，依据是涉嫌违反《禁止传销条例》。所以分销式社交电商发展当中面临的一个关键法律问题就是合法性判断问题，确定界限在什么地方。这个问题理念上好说，就是包容审慎和坚守底线并重，我完全同意，但具体怎么包容，怎么坚守底线，无论是企业、消费者，还是监管部门，都面临这个困惑。 

    我的看法是，对于新业态电商，不管是直播电商还是社交电商，在发展中出现了问题，但不能因为出现问题而放弃发展，谢主任谈到发展和规范是并重我完全赞同，促进发展、规范秩序、保障权益是《电子商务法》的立法目的。尤其是最近，当社会各界都强调规范，甚至都在强调加强管理的时候，千万不能忘了发展，不能停下来不发展，对于社交电商也是一样的，在发展过程中确实存在着不少打着社交电商的名义实施违法传销的行为，一定要严厉制裁，但不能因为强调严管就把社交电商都看成是违法传销，而是要根据一定的标准加以判断。

    我认为要整体后果判断和具体行为标准相结合。整体上把握，就是要全面把握禁止传销条例中对传销的定义的规定，按照禁传条例第2条的规定，传销是扰乱社会经济秩序，牟取非法利益，影响社会稳定的行为。那我们从整体上判断某个社交电商模式是否合法，就要看是不是存在以上后果。不能只要有禁传条例第七条规定的三种行为之一，而不构成以上后果，都认定为是传销，这是对《禁止传销条例》的片面理解。《禁止传销条例》第七条规定的三种情形，每一种后面都用牟取非法利益进行限定，这才是非法传销的本质。即使不修改《禁止传销条例》，在法律适用上也存在区分社交电商和非法传销的解释空间。而如何认识是否存在牟取非法利益的动机或后果，要看其具体的商业模式有没有损害他人利益或影响社会稳定的危害性，危害性是个抽象的概念，怎么判断，主要看有没有受害者，具体来说按这个模式运行，不符合商业盈利逻辑，那么底层的消费者或不特定众多消费者的经济利益整体上必然受到损害或已经受到损害，比如创造一种商品交易概念，没有实物商品交割，会员之间利用这种名义上的交易进行资金层层加码传导，最后按盘的会员必将成为受害方，这是模式决定的，与个案无关。如果模式没问题，个案中消费者买了一个东西质量不合格，则不属于这种情形。因此，从结果或模式上分析有无客观存在的或潜在的受害者群体，是识别是否牟取非法利益构成传销的总体把握原则。除了整体判断外，某种模式发展中是否合法，还要有具体的标准，要考虑几个因素，一是考虑营业收入主要的来源是什么，是销售商品或者提供服务的收入，还是收取各种名目或者变相收取各种名目的会员费。二是商业模式上提供的商品或者是服务是不是真实的，同时还辅助另外一个标准，社交电商经营者所提供的商品和服务在市场上有没有类似商品和类似渠道可以比较的，是通常商品的正常价值，而不是以商品的名义实现变相的收取人的费用，商品是不是真实的，是不是有可比价的，是不是通行的商品。第三个因素是有没有便捷的售后服务和退换货自由的保障，如果有，说明是以销售商品或提供服务作为主要支撑，如果退换货或售后服务很困难就可能有问题了。第四个因素是交易行为或消费行为是主动状态下实施的，还是在强烈的诱导甚至意思不自由的情况下进行的交易。这是违法传销和社交电商判断表象性的区分标准。从这几个角度判断，加上有没有危害性，判断是否牟取非法利益，把握是应当包容审慎还是严厉打击。线上线下一致，对违法行为，不能因为线上违法就予以宽容，如果新业态确实有利于提高效率，有利于消费者，而没有消费者群体的受害性，那就是应包容的场景。

    第二个问题是不同类型社交电商的主体法律地位和他们各自应该承担的责任。到现在为止，这个问题还存在很大的模糊性。社交电商中的类型很多，参与主体和环节多，包括电商网络系统运营者、会员、消费者、商品或服务经营者、社交网络服务提供者等。比如说社交电商中网络分销系统运营企业的定位，是电子商务平台经营者还是自建网站经营者，要根据情形考虑。比如供应链企业就是自己的一家子公司，消费者下单的时候是它的供应链子公司的合同关系，供应链的子公司又是平台完全控制的，这种情况下我认为认定为自建网站经营者更符合其本质。如果是开放式的，吸收众多商家入驻，那当然是平台经营者。所以，网络分销系统经营者法律地位要进行类型化区分。另外，社交电商中所谓的会员或店主，在社区团购里也有社交电商的因素，叫团长，他们既可以是消费者，同时也在一定程度上从事着经营活动。会员是不是经营者以及经营者的身份和地位是什么，这是又一个难点问题。首先是不是经营者？比如我加入了一个社交电商企业成为其会员，很多社交电商我下载了APP，也有注册，我是不是经营者，我觉得我不是。从他们的角度来看我是会员，我下载了之后偶尔买几次商品，也极少给别人分享，那我就不是经营者。换个角度，如果是职业从事这个活动的，发展或者推荐了大量的会员，是不是经营者？从商法理论角度看，符合经营者的标准。其次，如果是经营者的话，是什么经营者，是不是平台内经营者？会员不是直接卖商品的，而是分享、推荐，赚取的是佣金，因此，大多数情况下即使是经营者，也不是入驻电商企业的平台销售商品的商家这种平台内经营者，而类似一种商家的代理商。会员作为代理商时属不属于平台内经营者，如果属于，这种平台内就有两类经营者了，这是一种独特的结构。在这个结构下，社交分销平台企业对其会员应承担一定的监督管理义务，在特定条件下，会员的行为应由平台企业承担责任。还有一个争论的问题，会员构不构成《广告法》意义上的规制对象，他是销售代理的角色，包括直播电商也存在这个问题，向别人推销分销商品，是否承担《广告法》意义上的责任，是不是广告发布代言人，广告发布者，一旦认定为广告代言人和广告发布者就要受到《广告法》的规制，他是不是也需要根据具体的情形判断，根据具体的方式判断，我认为，会员向熟人单纯地分享、推荐活动不构或广告的发布或代言，但也不能完全排除，有些情况下是构成的，比如向他人分享推荐时采取了一些制作、宣传等广告发布的方式公开发布时，就可能构成广告。还有就是社交电商中会员或用户通过微信等社交网络平台分享、推荐或组织拼团购买经营者的商品时，此时，社交网络平台并非电子商务平台经营者，不能完全套用电商法中的平台责任规则，但是作为互联网服务提供者，仍应根据其所起的作用和功能，按照网络安全法、民法典承担相应的责任，电商法中的有些规定也可参照适用，例如主体身份核验等。

    第三个法律问题是社交电商的某些扩张模式是否符合竞争法要求的问题。这可能不只是社交电商的问题，但在有的社交电商模式中表现为挖人扩张的现象。比如，当前各方热议的社区团购也有社交电商的因素，人们担心社区团购表现为互联网平台要把中小商家挤掉，先烧钱补贴圈地皮，然后形式优势地位或支配地位以后再涨价收割韭菜。从社交电商的角度而言，花钱挖人圈市场，而不是从会员手中收钱，这与是否涉嫌传销无关，而是竞争模式是否应受竞争法律制度规制的问题，也就是说，商业模式中烧钱圈地，是通过市场来竞争，还是予以一定的规制。我认为，对于低价扩张现象，除了具有市场支配地位的经营者按反垄断法规制以外，在其他刚性的法律依据上没有明确的规制依据，而对于社交电商中花钱挖人的行为同样如此。这就需要结合对社会经济发展的总体利弊上衡量，从经营者应承担社会责任这个角度，考虑各方利益，对低价扩张中产生的问题和风险加以控制和克服。

    我认为，社交电商等新类型电商发展过程中对社会经济发展的进步价值是勿庸置疑的，坚持促进发展和规范秩序相统一的理念，新类型电商发展一定会更美好，更健康。